Une charte désuète : Comment la Constitution américaine permet la tyrannie

Par Ziyad Motala

Il fut un temps où “l'exceptionnalisme américaine’ était affirmé avec la confiance tranquille des justes. Une « cité brillante sur une colline », disait-on, comme si la conception constitutionnelle avait conféré aux États-Unis une altitude morale permanente.

Cette colline a depuis été mise à nu sous le poids de l'agrandissement exécutif, de l'inertie institutionnelle et des mythes jurisprudentiels. Ce qui reste est toujours exceptionnel, mais pas dans le sens initialement décrit.

L'Amérique est exceptionnelle dans son adoption de pratiques largement rejetées par d'autres démocraties libérales : des présidents protégés par une immunité, des élections mises aux enchères au plus offrant, des tribunaux impuissants face à des illégalités manifestes, et un document fondateur si sacralisé qu'il résiste non seulement à l'amendement mais aussi à l'introspection.

La présidence de George W. Bush a mis à rude épreuve la Constitution. La présidence de Donald J. Trump en a brisé les illusions.

Nous savons désormais ce que beaucoup soupçonnaient mais étaient trop polis pour dire à voix haute : la Constitution américaine, telle qu'elle est interprétée et administrée, n'est pas un rempart solide contre la tyrannie.

C'est, à bien des égards, une promesse sur parchemin animée par la coutume et la bonne volonté, qui disparaissent précisément lorsqu'elles sont le plus nécessaires.

Parmi les lacunes les plus graves figure le problème de la “discrétion exécutive”. Dans la structure actuelle, l'autorité de poursuite, le droit de veto, le pouvoir de grâce et le contrôle unilatéral des affaires étrangères restent largement incontrôlés.

Ces pouvoirs, lorsqu'ils sont exercés de mauvaise foi, bénéficient encore de l'aura de légitimité constitutionnelle, bien qu'aucune autre démocratie sérieuse ne tolère un tel unilatéralisme.

La décision de la Cour suprême des États-Unis selon laquelle un président en exercice jouit d'une quasi-immunité totale pour les actes officiels a essentiellement élevé la présidence au rang de régence.

Ce n'est pas du constitutionnalisme ; c'est une monarchie en habit civil.

Une valeur aberrante mondiale

Aucun autre démocratie mature ne s'adonne à une telle fantaisie juridique.

En Allemagne, la Loi fondamentale soumet même les actes officiels du Chancelier à un contrôle constitutionnel.

En Afrique du Sud, la Cour constitutionnelle a statué de manière décisive que le Président doit rendre compte des violations de la Constitution.

En France, les présidents en exercice ne sont pas au-dessus des tribunaux.

Aux États-Unis, cependant, l'élu le plus puissant de la planète peut inciter à l'insurrection, entraver la justice ou saboter des institutions légales sous le couvert pratique du privilège exécutif, tout en restant intouchable.

Si la décision concernant Trump a accompli quelque chose, c'est de clarifier ce que les juristes chuchotaient depuis des années : la Constitution américaine n'est pas une contrainte auto-exécutoire.

C'est une invitation à l'auto-restriction, rédigée à une époque où ses auteurs supposaient que les détenteurs de fonctions posséderaient une vertu égale au pouvoir qu'ils exerçaient. Cette hypothèse s'est effondrée, et l'édifice construit sur elle s'effrite désormais visiblement.

Pour restaurer la gouvernance constitutionnelle, la fonction de poursuite doit être isolée des interférences exécutives. Il est incompatible avec l'État de droit qu'un président en exercice puisse diriger, supprimer ou manipuler des poursuites à des fins politiques.

D'autres pays ont depuis longtemps reconnu ce danger.

En Italie et en Corée du Sud, des procureurs indépendants ont fait tomber des chefs d'État en exercice et anciens.

Aux États-Unis, en revanche, le ministère de la Justice est perçu non comme un contre-pouvoir à l'exécutif, mais comme une arme de convenance—utile quand nécessaire, jetable sinon.

Ce schéma de déférence s'étend aux affaires étrangères. La doctrine des questions politiques et celle des secrets d'État se sont métastasées en une sorte d'immunité générale pour les actions exécutives à l'étranger.

Les présidents peuvent se retirer unilatéralement de traités, refuser de se conformer aux obligations internationales, et même autoriser des actes frôlant la torture ou violant les normes de jus cogens (loi impérative), le tout sans contrôle judiciaire.

La déférence est si absolue que les tribunaux refusent systématiquement d'entendre des affaires même lorsque des allégations crédibles de génocide, de torture ou de guerre illégale sont en jeu.

Cette posture ne trouve aucun parallèle dans d'autres démocraties.

La Cour suprême britannique, dans l'affaire Miller v. Prime Minister, a jugé que l'exécutif ne pouvait pas suspendre le Parlement pour un avantage politique.

Au Canada, les pouvoirs en matière de traités sont contraints par le Parlement.

Aux États-Unis, le président peut rejeter les obligations internationales par décret. En matière de guerre, de paix et de droits humains internationaux, l'exécutif américain règne en maître et reste largement irresponsable.

Vérités domestiques

Même dans la sphère domestique, la démocratie américaine reste visiblement en décalage avec les normes mondiales.

La décision de la Cour suprême dans Citizens United v. FEC a sanctifié le rôle de l'argent des entreprises dans les campagnes politiques, l'assimilant à une liberté d'expression protégée.

En conséquence, les élections sont devenues des exercices de théâtre ploutocratique, où l'influence est mise aux enchères et la politique est le prix.

Ce n'est pas la norme dans la majorité des démocraties comparables.

Par exemple, au Royaume-Uni, les publicités politiques payantes à la télévision sont interdites.

La France, la Finlande, l'Irlande et le Portugal figurent parmi les autres démocraties où des limites strictes sur les dons préservent l'intégrité électorale.

Aux États-Unis, l'urne est hantée par le spectre de l'oligarchie.

La magistrature elle-même n'est plus la contrainte qu'elle était censée être.

Les juges fédéraux aux États-Unis sont nommés à vie—un arrangement non seulement archaïque mais dangereux.

La conséquence est une magistrature de plus en plus déconnectée des normes générationnelles, immunisée contre les corrections démocratiques et sujette à l'enracinement judiciaire. Aucune autre démocratie libérale ne permet une telle durée de mandat.

Par exemple, au Canada et en Australie, les juges prennent leur retraite à 75 ans. En Afrique du Sud, ils prennent leur retraite à 70 ans. En Allemagne, ils servent des mandats fixes.

Le modèle américain, vestige du XVIIIe siècle, sert désormais principalement à préserver les sensibilités du XVIIIe siècle. Le fédéralisme n'est pas un garant de la liberté.

Né d'un compromis avec les États esclavagistes, il continue de servir de mécanisme d'obstruction et d'inégalité. Cela est particulièrement évident dans la fragmentation des soins de santé, de l'éducation et des services sociaux.

Ces besoins fondamentaux, reconnus comme des droits fondamentaux dans une grande partie du monde, restent des préférences politiques aux États-Unis, dépendant de la géographie, de la richesse et de l'idéologie.

L'accès d'un enfant à une école ou à un médecin ne devrait pas dépendre de la couleur de l'État dans lequel il est né.

Si la Constitution doit être réhabilitée, elle doit subir une réforme sérieuse. L'immunité des présidents contre les poursuites pour actes illégaux doit être supprimée par un amendement constitutionnel.

Le ministère de la Justice doit être rendu structurellement indépendant de l'exécutif. Le financement des campagnes doit être réformé, et les effets corrosifs de Citizens United inversés. La durée des mandats judiciaires doit être limitée.

Le fédéralisme doit être modernisé pour permettre une action nationale sur les problèmes nationaux. Et les droits à l'éducation, aux soins de santé et à la dignité humaine doivent être garantis constitutionnellement.

Aucune de ces réformes n'est susceptible d'être adoptée.

Le système américain est paralysé par les intérêts mêmes qui profitent de son dysfonctionnement.

Il est gouverné par l'inertie, paralysé par la révérence, et défendu par ceux qui confondent vénération constitutionnelle et fidélité constitutionnelle. Et ainsi, la république dérive—non préparée pour un avenir qu'elle ne peut plus façonner.

Ce qui a commencé comme une audacieuse expérience de liberté est devenu une anomalie, un système si attaché à ses mythes fondateurs qu'il est incapable de s'adapter à ses défis actuels.

L'exceptionnalisme reste le mot d'ordre. Mais désormais, c'est un exceptionnalisme d'un autre genre, dépassé. L'Amérique ne peut plus prétendre être la cité brillante sur la colline. C'est un empire constitutionnel, drapé dans des habits républicains, exerçant un pouvoir mondial sans l'humilité juridique qu'exige ce pouvoir.

La question n'est pas de savoir si cela est durable. Elle est de savoir si quelqu'un a le courage d'admettre que ça ne l'est pas.